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Cómo cumplir con el RGPD y no morir probándolo

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La cuenta atrás corre que te escarba. Queda muy poco para el 25 de mayo, fecha en la que será de aplicación el Reglamento Europeo de Protección de Datos o RGPD o GDPR.

 

Dicho normativa, de aplicación directa a todos los estados miembros de la UE, establece un principio fundamental, cual es el de responsabilidad proactiva, lo que se conoce en el mundo anglosajón como accountability, que traducido viene a decir que ya somos mayores de edad para aplicar las medidas técnicas y organizativas que estimemos oportunas para garantizar y poder demostrar que el tratamiento de los datos personales es conforme al RGPD.

 

Una de las cuestiones más controvertidas a la hora de probar el cumplimiento del RGPD será cuando contratemos con los encargados del tratamiento, ya que debemos hacer una labor policial (hasta ahora se hacía con la comprobación de la inscripción de los ficheros y con el documento de seguridad) contratando única y exclusivamente con aquellos que garanticen que cumplen, a su vez, con el RGPD. Y no sólo el contrato de encargado del tratamiento es suficiente.

 

Es cierto que el RGPD nos da soluciones, como la adhesión a códigos de conducta o mediante certificación. Pero dichos medios no son obligatorios, y en un principio pocos estarán adheridos o certificados. Por tanto, hay que buscar otras vías. ¿Cuáles? Por ejemplo, acreditar que se han implementado las medidas técnicas y organizativas necesarias atendiendo al nivel de riesgo que presente la organización; no tenemos el documento de seguridad ni la inscripción de los ficheros, pero tenemos el registro de actividades del tratamiento, los análisis de riesgos, protocolos de actuación, etc.

 

También cabe auditar al encargado, pero a nadie le gusta que le examinen.

 

Una garantía de cumplimiento es el nombramiento de un delegado de protección de datos (DPD), por lo que si el encargado lo tiene, también tiene una presunción de cumplimiento efectivo, al actuar como garante.

 

En cuanto al contrato de encargado de tratamiento, aconsejamos que se haga por separado al de prestación de servicios que corresponda, pues éste último puede tener datos confidenciales que no es preciso revelar.

 

Hay encargados del tratamiento que son muy celosos de su documentación. Lo entendemos. Pero sin un mínimo de prueba del cumplimiento no es recomendable contratar, por mucho que nos juren y perjuren que cumplen, aun por escrito.

 

 

Reglamento General de Protección de Datos

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El Reglamento General de Protección de Datos ha entrado en vigor el 25 de mayo de 2016, siendo de plena aplicación a partir del 25 de mayo de 2018.

 

¿A qué empresas u organizaciones se aplica?

El Reglamento se aplicará a empresas o profesionales establecidos en la Unión Europea, y se amplía también a aquellos que, no estando establecidos en la UE, realicen tratamientos derivados de una oferta de bienes o servicios destinados a ciudadanos de la Unión o como consecuencia de una monitorización y seguimiento de su comportamiento, teniendo que nombrar en este caso un representante dentro de la UE.

 

¿Qué implica para los ciudadanos que el Reglamento amplíe el ámbito de aplicación territorial?

Una mayor garantía para sus derechos. En la actualidad, para tratar datos no es necesario mantener una presencia física sobre un territorio, por lo que el Reglamento pretende adaptar los criterios que determinan qué empresas deben cumplirlo a la realidad del mundo de Internet.

 

¿Qué nuevas herramientas de control de sus datos poseen los ciudadanos?

El Reglamento introduce nuevos elementos, como el derecho al olvido y el derecho a la portabilidad, que mejoran la capacidad de decisión y control de los ciudadanos sobre los datos personales que confían a terceros.

 

El derecho al olvido se presenta como la consecuencia del derecho que tienen los ciudadanos a solicitar, y obtener de los responsables, que los datos personales sean suprimidos cuando, entre otros casos, estos ya no sean necesarios para la finalidad con la que fueron recogidos, cuando se haya retirado el consentimiento o cuando estos se hayan recogido de forma ilícita. Asimismo, según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, que reconoció por primera vez el derecho al olvido recogido ahora en el Reglamento europeo, supone que el interesado puede solicitar que se bloqueen en las listas de resultados de los buscadores los vínculos que conduzcan a informaciones que le afecten que resulten obsoletas, incompletas, falsas o irrelevantes y no sean de interés público, entre otros motivos.

 

Por su parte, el derecho a la portabilidad implica que el interesado que haya proporcionado sus datos a un responsable que los esté tratando de modo automatizado podrá solicitar recuperar esos datos en un formato que le permita su traslado a otro responsable. Cuando ello sea técnicamente posible, el responsable deberá trasferir los datos directamente al nuevo responsable designado por el interesado.

 

¿A qué edad pueden los menores prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales?

El Reglamento establece que la edad en la que los menores pueden prestar por sí mismos su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (por ejemplo, redes sociales) es de 16 años.

 

Sin embargo, permite rebajar esa edad y que cada Estado miembro establezca la suya propia, estableciendo un límite inferior de 13 años.

 

En el caso de España, ese límite continúa en 14 años. Por debajo de esa edad, es necesario el consentimiento de padres o tutores.

 

En el caso de las empresas que recopilen datos personales, es importante recordar que el consentimiento tiene que ser verificable y que el aviso de privacidad debe estar escrito en un lenguaje que los niños puedan entender.

 

¿Qué implica la responsabilidad activa recogida en el Reglamento?

Uno de los aspectos esenciales del Reglamento es que se basa en la prevención por parte de las organizaciones que tratan datos. Es lo que se conoce como responsabilidad activa.

 

Las empresas deben adoptar medidas que aseguren razonablemente que están en condiciones de cumplir con los principios, derechos y garantías que el Reglamento establece.

 

El Reglamento entiende que actuar sólo cuando ya se ha producido una infracción es insuficiente como estrategia, dado que esa infracción puede causar daños a los interesados que pueden ser muy difíciles de compensar o reparar. Para ello, el Reglamento prevé una batería completa de medidas:

 

– Protección de datos desde el diseño

– Protección de datos por defecto

– Medidas de seguridad

– Mantenimiento de un registro de tratamientos

– Realización de evaluaciones de impacto sobre la protección de datos

– Nombramiento de un delegado de protección de datos

– Notificación de violaciones de la seguridad de los datos

– Promoción de códigos de conducta y esquemas de certificación.

 

¿Supone el Reglamento una mayor carga de obligaciones para las empresas?

El Reglamento supone un mayor compromiso de las organizaciones, públicas o privadas, con la protección de datos. Pero ello no implica necesariamente ni en todos los casos una mayor carga. En muchos casos será sólo una forma de gestionar la protección de datos distinta de la que se viene empleando ahora.

 

En primer lugar, algunas de las medidas que introduce el Reglamento son una continuación o reemplazan a otras ya existentes, como es el caso de las medidas de seguridad o de la obligación de documentación y, hasta cierto punto, la evaluación de impacto y la consulta a Autoridades de supervisión.

 

Otras constituyen la formalización en una norma legal de prácticas ya muy extendidas en las empresas o que, en todo caso, formarían parte de una correcta puesta en marcha de un tratamiento de datos, como pueden ser la privacidad desde el diseño y por defecto, la evaluación de impacto sobre protección de datos en ciertos casos o la existencia de un delegado de protección de datos.

 

Por ello, es necesario que todas las organizaciones que tratan datos realicen un análisis de riesgo de sus tratamientos para poder determinar qué medidas han de aplicar y cómo hacerlo.

 

El consentimiento como pilar fundamental.

Una de las bases fundamentales para tratar datos personales es el consentimiento. El Reglamento pide que el consentimiento, con carácter general, sea libre, informado, específico e inequívoco.

 

¿Deben las empresas revisar sus avisos de privacidad?

Con carácter general, sí.

 

El Reglamento prevé que se incluyan en la información que se proporciona a los interesados una serie de cuestiones que con la Directiva y muchas leyes nacionales de trasposición no eran necesariamente obligatorias. Por ejemplo, habrá que explicar la base legal para el tratamiento de los datos, los períodos de retención de los mismos y que los interesados puede dirigir sus reclamaciones a las Autoridades de protección de datos.

 

Es importante recordar que el Reglamento exige de forma expresa que la información que se proporcione sea fácil de entender y presentarse en un lenguaje claro y conciso.

 

 

DPD Delegado Protección de Datos – Tratamiento a gran escala DPO Data Protection Officer – RGPD

¿Cómo interpretamos el concepto de tratamiento a gran escala a efectos de nombrar un DPD (Delegado de Protección de Datos – DPO Data Protection Officer)?

 

Según el artículo 37.1 del RGPD (Reglamento Europeo de Protección de Datos) el responsable y el encargado del tratamiento designarán un Delegado de Protección de Datos (DPD o DPO en sus siglas inglesas) siempre que:

 

  1. El tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial;
  2. Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, o
  3. Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales con arreglo al artículo 9 y de datos relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo

 

Este precepto ha sido interpretado en el documento “Directrices sobre delegados de protección de datos” del Grupo de Trabajo del Artículo 29, que engloba a todas las autoridades europeas de protección de datos:

 

Así, el Grupo de Trabajo recomienda que se tengan en cuenta los siguientes factores, en particular, a la hora de determinar si el tratamiento se realiza a gran escala:

  • El número de interesados afectados, bien como cifra concreta o como proporción de la población correspondiente;
  • El volumen de datos o la variedad de elementos de datos que son objeto de tratamiento;
  • La duración, o permanencia, de la actividad de tratamiento de datos;
  • El alcance geográfico de la actividad de tratamiento.

 

Siguiendo con el citado dictamen, como ejemplos de tratamiento a gran escala cabe citar:

  • El tratamiento de datos de pacientes en el desarrollo normal de la actividad de un hospital;
  • El tratamiento de datos de desplazamiento de las personas que utilizan el sistema de transporte público de una ciudad (p. ej. seguimiento a través de tarjetas de transporte);
  • El tratamiento de datos de geolocalización en tiempo real de clientes de una cadena internacional de comida rápida con fines estadísticos por parte de un responsable del tratamiento especializado en la prestación de estos servicios;
  • El tratamiento de datos de clientes en el desarrollo normal de la actividad de una compañía de seguros o de un banco;
  • El tratamiento de datos personales para publicidad comportamental por un motor de búsqueda;
  • El tratamiento de datos (contenido, tráfico, ubicación) por proveedores de servicios de telefonía o

 

Como casos que no constituyen tratamiento a gran escala cabe señalar:

  • El tratamiento de datos de pacientes por parte de un solo médico;
  • El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales por parte de un

 

Por último, el proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que se está tramitando, contempla en su artículo 34.1 los siguientes supuestos de nombramiento de Delegado de Protección de Datos (DPD/DPO):

 

Artículo 34. Designación de un Delegado de Protección de Datos.

  1. Los responsables y encargados del tratamiento deberán designar un delegado de protección de datos en los supuestos previstos en el artículo 37.1 del Reglamento (UE) 2016/679 y, en todo caso, cuando se trate de las siguientes entidades:
  2. Los colegios profesionales y sus consejos generales, regulados por la Ley 2/1974, de 13 febrero, sobre colegios
  3. Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y las Universidades públicas y
  4. Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran
  5. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del
  6. Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
  7. Los establecimientos financieros de crédito regulados por Título II de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación
  8. Las entidades aseguradoras y reaseguradoras sometidas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
  9. Las empresas de servicios de inversión, reguladas por el Título V del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  10. Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, y los distribuidores y comercializadores de gas natural, conforme a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de
  11. Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por el artículo 32 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
  12. Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.
  13. Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes con arreglo a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
  14. Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas.
  15. Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.
  16. Quienes desempeñen las actividades reguladas por el Título II de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.