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Nueva LOPD 2018

Ya tenemos la nueva LOPD o Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Y no está exenta de polémica, sobre todo por la modificación que establece la Disposición Final Tercera del artículo 58 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

Para entender este cambio, veamos que nos dicen los Simpson en el siguiente video de Derecho Ficción:

Habrá movida. Cuestión de tiempo.

 

 

Tengo un comercio electrónico. ¿Cómo me afecta el nuevo reglamento sobre geobloqueo?

Con el nuevo Reglamento (UE) 2018/302 en la mano, de aplicación a partir del 3 de diciembre de 2018, se impedirá el bloqueo geográfico de usuarios que compran a través de Internet. Es decir, se acabó con las discriminaciones injustificadas en las ventas online.

 

Por tanto, los eCommerce habrán de modificar las condiciones generales para adaptarlo al geoblocking.

 

Así, los usuarios tendrán libre acceso al contenido del eCommerce, sean de donde sean, salvo las disposiciones legales respecto a los menores, a quienes sí se les puede bloquear el acceso.

 

Con independencia de donde radique el usuario, éste podrá adquirir el producto en las mismas condiciones que el resto de los usuarios. Lo mismo es extensible a la forma de pago, mismas condiciones para todos, sin distinción de nacionalidad, residencia, etc.

 

Bien es cierto que el eCommerce no está obligado a entregar el producto a cualquier persona en cualquier lugar, pero sí que tiene la obligación de tener las mismas condiciones de envío para todo el mundo. Así, puedo no enviar a un país determinado, pero el usuario de dicho país puede establecer una dirección de envío a otro país donde sí envíe. La dirección a efectos de facturación será la del país de origen.

 

Y por último, el comerciante podrá ejercer el derecho de retención del producto, hasta que tenga confirmación del pago de la operación.

 

Llega la Navidad, así que toca adaptarse.

 

Comunicaciones comerciales a raíz del RGPD

proteccion de datosHa pasado más de un mes desde aquel aluvión de emails a resultas del RGPD, y aun hoy siguen preguntándonos sobre la misma cuestión: las comunicaciones comerciales y su implicación con el RGPD.

 

Debemos partir de la definición de comunicación comercial, que es toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

 

¿Qué no es comunicación comercial? Pues todos aquellos datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.

 

El Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos (RGPD) define el consentimiento en su artículo 4.11 como “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Es decir, no cabe el consentimiento tácito.

 

Y el considerando 32 del RGPD establece lo siguiente: “El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.”

 

En consecuencia, los tratamientos iniciados con anterioridad al inicio de la aplicación del RGPD sobre la base del consentimiento seguirán siendo legítimos siempre que ese consentimiento se hubiera prestado del modo en que prevé el propio RGPD, es decir, mediante una manifestación o acción afirmativa.

 

Por otro lado, al tratarse de comunicaciones electrónicas debe tomarse en consideración la aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), por ser norma especial, y por tanto, no podrá acudirse en este punto a las previsiones del RGPD. La LSSICE en su artículo 21 establece: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

  1. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”.

 

Por tanto, en estos supuestos, la regla general es el consentimiento expreso del interesado, a menos que dichas acciones se refieran a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

 

Por otro lado, si los correos electrónicos que se envíen no tienen el carácter de comerciales, el tratamiento de los datos de las personas físicas (y no jurídicas), se encontrará sujeto a lo previsto en el RGPD.

 

El responsable del tratamiento debe encontrarse legitimado para llevar a cabo dichos tratamientos, encontrando dichas causas legitimadoras en el artículo 6 del RGPD, y entre ellas cabe destacar el interés legítimo, que viene de antiguo.

 

La determinación de si existe un interés legítimo requiere ponderar por el responsable, si dicho interés prevalece sobre los derechos y libertades fundamentales del interesado; en el caso de que el mismo prevaleciese, podría llevar a cabo tales tratamientos, pero en todo caso el interesado podrá oponerse a dichos tratamientos conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del RGPD.

 

Cómo cumplir con el RGPD y no morir probándolo

proteccion de datos

La cuenta atrás corre que te escarba. Queda muy poco para el 25 de mayo, fecha en la que será de aplicación el Reglamento Europeo de Protección de Datos o RGPD o GDPR.

 

Dicho normativa, de aplicación directa a todos los estados miembros de la UE, establece un principio fundamental, cual es el de responsabilidad proactiva, lo que se conoce en el mundo anglosajón como accountability, que traducido viene a decir que ya somos mayores de edad para aplicar las medidas técnicas y organizativas que estimemos oportunas para garantizar y poder demostrar que el tratamiento de los datos personales es conforme al RGPD.

 

Una de las cuestiones más controvertidas a la hora de probar el cumplimiento del RGPD será cuando contratemos con los encargados del tratamiento, ya que debemos hacer una labor policial (hasta ahora se hacía con la comprobación de la inscripción de los ficheros y con el documento de seguridad) contratando única y exclusivamente con aquellos que garanticen que cumplen, a su vez, con el RGPD. Y no sólo el contrato de encargado del tratamiento es suficiente.

 

Es cierto que el RGPD nos da soluciones, como la adhesión a códigos de conducta o mediante certificación. Pero dichos medios no son obligatorios, y en un principio pocos estarán adheridos o certificados. Por tanto, hay que buscar otras vías. ¿Cuáles? Por ejemplo, acreditar que se han implementado las medidas técnicas y organizativas necesarias atendiendo al nivel de riesgo que presente la organización; no tenemos el documento de seguridad ni la inscripción de los ficheros, pero tenemos el registro de actividades del tratamiento, los análisis de riesgos, protocolos de actuación, etc.

 

También cabe auditar al encargado, pero a nadie le gusta que le examinen.

 

Una garantía de cumplimiento es el nombramiento de un delegado de protección de datos (DPD), por lo que si el encargado lo tiene, también tiene una presunción de cumplimiento efectivo, al actuar como garante.

 

En cuanto al contrato de encargado de tratamiento, aconsejamos que se haga por separado al de prestación de servicios que corresponda, pues éste último puede tener datos confidenciales que no es preciso revelar.

 

Hay encargados del tratamiento que son muy celosos de su documentación. Lo entendemos. Pero sin un mínimo de prueba del cumplimiento no es recomendable contratar, por mucho que nos juren y perjuren que cumplen, aun por escrito.

 

 

Nombramiento de un único Delegado de Protección de Datos para grupo empresarial

Data Protection Officer

Delegado Protección de Datos

El Delegado de Protección de Datos (DPD) es uno de los elementos claves del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), como garante del cumplimiento de la normativa de protección de datos en las organizaciones.

 

Conocido también como DPO (en inglés, Data Protection Officer), al Delegado de Protección de Datos (DPD), que deberá contar con conocimientos especializados del Derecho y la práctica de la protección de datos y que actuará de forma independiente, se le atribuyen una serie de funciones reguladas en el artículo 39 del RGPD, entre las que destacan informar y asesorar; así como supervisar el cumplimiento del citado RGPD por parte del responsable o encargado.

 

En el RGPD encontramos la regulación del DPD en los artículos 37 y siguientes, tratando el artículo 37 sobre la designación del DPD. Este precepto ha sido interpretado en el documento “Directrices sobre delegados de protección de datos” del Grupo de Trabajo del Artículo 29, que será sustituido por el Comité Europeo de Protección de Datos.

 

Mención especial hay que hacer sobre el apartado 2 del citado artículo 37 del RGPD, que permite a un grupo empresarial designar un único DPD, siempre que éste “sea fácilmente accesible desde cada establecimiento”.

 

Pero, ¿qué debemos entender por “fácilmente accesible”?

 

Por accesibilidad debemos entender a las tareas del DPD como punto de contacto con respecto a los interesados y a la autoridad de control, pero también internamente dentro de la organización, teniendo en cuenta que una de esas tareas es informar y asesorar al responsable o al encargado del tratamiento y a los empleados que se ocupen del tratamiento de las obligaciones que les incumben.

 

Por tanto, para asegurarse que el DPD es accesible, con independencia de si es interno o externo, debe constar y estar disponible sus datos de contacto; debe comunicarse eficazmente, lo que incluye la comunicación en el idioma de los interesados o de las autoridades de control con las que deba actuar; y debe estar disponible, ya sea físicamente en las instalaciones de los componentes del grupo, ya sea mediante cualquier medio efectivo de comunicación.

WhatsApp como medio para ejercer los derechos ARCO

Ejercicio de los derechos de los interesados a través de WhatsApp.

Si los interesados pretenden ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición reconocidos en la Ley Orgánica de Protección de Datos utilizando el sistema de mensajería de Whatsapp, para que este sea considerado un medio de prueba suficiente, estos deberán poder acreditar su autoría y recepción en los términos requeridos por la normativa referenciada, incluida la documentación que se debe acompañar.

El artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a las notificaciones y comunicaciones electrónicas, prevé la posibilidad de que los actos de comunicación entre las partes puedan ser efectuados por medios electrónicos que garanticen la autenticidad de la comunicación y de su contenido con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda. También precisa que debe quedar constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron.

Por lo que se refiere a WhatsApp, es una herramienta de comunicación que se utiliza de forma voluntaria entre las partes, quienes aceptan su política de privacidad. En esta política de privacidad se hace constar que “The contents of messages that have been delivered by the WhatsApp Service are not copied, kept or archived by WhatsApp. The contents of any delivered messages are not kept or retained by WhatsApp”.

Por tanto, WhatsApp no tiene constancia del contenido de las comunicaciones entre sus usuarios. Y si esto es así, si los datos se guardan sin cifrar en el terminal móvil de los usuarios, éstos pueden ser editados, pudiendo condicionar la integridad del contenido de las comunicaciones que se realizan a través de estos sistemas.

En conclusión, WhatsApp como medio electrónico no es válido para el ejercicio de los derechos ARCO.

Reglamento General de Protección de Datos

proteccion de datos

El Reglamento General de Protección de Datos ha entrado en vigor el 25 de mayo de 2016, siendo de plena aplicación a partir del 25 de mayo de 2018.

 

¿A qué empresas u organizaciones se aplica?

El Reglamento se aplicará a empresas o profesionales establecidos en la Unión Europea, y se amplía también a aquellos que, no estando establecidos en la UE, realicen tratamientos derivados de una oferta de bienes o servicios destinados a ciudadanos de la Unión o como consecuencia de una monitorización y seguimiento de su comportamiento, teniendo que nombrar en este caso un representante dentro de la UE.

 

¿Qué implica para los ciudadanos que el Reglamento amplíe el ámbito de aplicación territorial?

Una mayor garantía para sus derechos. En la actualidad, para tratar datos no es necesario mantener una presencia física sobre un territorio, por lo que el Reglamento pretende adaptar los criterios que determinan qué empresas deben cumplirlo a la realidad del mundo de Internet.

 

¿Qué nuevas herramientas de control de sus datos poseen los ciudadanos?

El Reglamento introduce nuevos elementos, como el derecho al olvido y el derecho a la portabilidad, que mejoran la capacidad de decisión y control de los ciudadanos sobre los datos personales que confían a terceros.

 

El derecho al olvido se presenta como la consecuencia del derecho que tienen los ciudadanos a solicitar, y obtener de los responsables, que los datos personales sean suprimidos cuando, entre otros casos, estos ya no sean necesarios para la finalidad con la que fueron recogidos, cuando se haya retirado el consentimiento o cuando estos se hayan recogido de forma ilícita. Asimismo, según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, que reconoció por primera vez el derecho al olvido recogido ahora en el Reglamento europeo, supone que el interesado puede solicitar que se bloqueen en las listas de resultados de los buscadores los vínculos que conduzcan a informaciones que le afecten que resulten obsoletas, incompletas, falsas o irrelevantes y no sean de interés público, entre otros motivos.

 

Por su parte, el derecho a la portabilidad implica que el interesado que haya proporcionado sus datos a un responsable que los esté tratando de modo automatizado podrá solicitar recuperar esos datos en un formato que le permita su traslado a otro responsable. Cuando ello sea técnicamente posible, el responsable deberá trasferir los datos directamente al nuevo responsable designado por el interesado.

 

¿A qué edad pueden los menores prestar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales?

El Reglamento establece que la edad en la que los menores pueden prestar por sí mismos su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (por ejemplo, redes sociales) es de 16 años.

 

Sin embargo, permite rebajar esa edad y que cada Estado miembro establezca la suya propia, estableciendo un límite inferior de 13 años.

 

En el caso de España, ese límite continúa en 14 años. Por debajo de esa edad, es necesario el consentimiento de padres o tutores.

 

En el caso de las empresas que recopilen datos personales, es importante recordar que el consentimiento tiene que ser verificable y que el aviso de privacidad debe estar escrito en un lenguaje que los niños puedan entender.

 

¿Qué implica la responsabilidad activa recogida en el Reglamento?

Uno de los aspectos esenciales del Reglamento es que se basa en la prevención por parte de las organizaciones que tratan datos. Es lo que se conoce como responsabilidad activa.

 

Las empresas deben adoptar medidas que aseguren razonablemente que están en condiciones de cumplir con los principios, derechos y garantías que el Reglamento establece.

 

El Reglamento entiende que actuar sólo cuando ya se ha producido una infracción es insuficiente como estrategia, dado que esa infracción puede causar daños a los interesados que pueden ser muy difíciles de compensar o reparar. Para ello, el Reglamento prevé una batería completa de medidas:

 

– Protección de datos desde el diseño

– Protección de datos por defecto

– Medidas de seguridad

– Mantenimiento de un registro de tratamientos

– Realización de evaluaciones de impacto sobre la protección de datos

– Nombramiento de un delegado de protección de datos

– Notificación de violaciones de la seguridad de los datos

– Promoción de códigos de conducta y esquemas de certificación.

 

¿Supone el Reglamento una mayor carga de obligaciones para las empresas?

El Reglamento supone un mayor compromiso de las organizaciones, públicas o privadas, con la protección de datos. Pero ello no implica necesariamente ni en todos los casos una mayor carga. En muchos casos será sólo una forma de gestionar la protección de datos distinta de la que se viene empleando ahora.

 

En primer lugar, algunas de las medidas que introduce el Reglamento son una continuación o reemplazan a otras ya existentes, como es el caso de las medidas de seguridad o de la obligación de documentación y, hasta cierto punto, la evaluación de impacto y la consulta a Autoridades de supervisión.

 

Otras constituyen la formalización en una norma legal de prácticas ya muy extendidas en las empresas o que, en todo caso, formarían parte de una correcta puesta en marcha de un tratamiento de datos, como pueden ser la privacidad desde el diseño y por defecto, la evaluación de impacto sobre protección de datos en ciertos casos o la existencia de un delegado de protección de datos.

 

Por ello, es necesario que todas las organizaciones que tratan datos realicen un análisis de riesgo de sus tratamientos para poder determinar qué medidas han de aplicar y cómo hacerlo.

 

El consentimiento como pilar fundamental.

Una de las bases fundamentales para tratar datos personales es el consentimiento. El Reglamento pide que el consentimiento, con carácter general, sea libre, informado, específico e inequívoco.

 

¿Deben las empresas revisar sus avisos de privacidad?

Con carácter general, sí.

 

El Reglamento prevé que se incluyan en la información que se proporciona a los interesados una serie de cuestiones que con la Directiva y muchas leyes nacionales de trasposición no eran necesariamente obligatorias. Por ejemplo, habrá que explicar la base legal para el tratamiento de los datos, los períodos de retención de los mismos y que los interesados puede dirigir sus reclamaciones a las Autoridades de protección de datos.

 

Es importante recordar que el Reglamento exige de forma expresa que la información que se proporcione sea fácil de entender y presentarse en un lenguaje claro y conciso.

 

 

DPD Delegado Protección de Datos – Tratamiento a gran escala DPO Data Protection Officer – RGPD

¿Cómo interpretamos el concepto de tratamiento a gran escala a efectos de nombrar un DPD (Delegado de Protección de Datos – DPO Data Protection Officer)?

 

Según el artículo 37.1 del RGPD (Reglamento Europeo de Protección de Datos) el responsable y el encargado del tratamiento designarán un Delegado de Protección de Datos (DPD o DPO en sus siglas inglesas) siempre que:

 

  1. El tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial;
  2. Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, o
  3. Las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales con arreglo al artículo 9 y de datos relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo

 

Este precepto ha sido interpretado en el documento “Directrices sobre delegados de protección de datos” del Grupo de Trabajo del Artículo 29, que engloba a todas las autoridades europeas de protección de datos:

 

Así, el Grupo de Trabajo recomienda que se tengan en cuenta los siguientes factores, en particular, a la hora de determinar si el tratamiento se realiza a gran escala:

  • El número de interesados afectados, bien como cifra concreta o como proporción de la población correspondiente;
  • El volumen de datos o la variedad de elementos de datos que son objeto de tratamiento;
  • La duración, o permanencia, de la actividad de tratamiento de datos;
  • El alcance geográfico de la actividad de tratamiento.

 

Siguiendo con el citado dictamen, como ejemplos de tratamiento a gran escala cabe citar:

  • El tratamiento de datos de pacientes en el desarrollo normal de la actividad de un hospital;
  • El tratamiento de datos de desplazamiento de las personas que utilizan el sistema de transporte público de una ciudad (p. ej. seguimiento a través de tarjetas de transporte);
  • El tratamiento de datos de geolocalización en tiempo real de clientes de una cadena internacional de comida rápida con fines estadísticos por parte de un responsable del tratamiento especializado en la prestación de estos servicios;
  • El tratamiento de datos de clientes en el desarrollo normal de la actividad de una compañía de seguros o de un banco;
  • El tratamiento de datos personales para publicidad comportamental por un motor de búsqueda;
  • El tratamiento de datos (contenido, tráfico, ubicación) por proveedores de servicios de telefonía o

 

Como casos que no constituyen tratamiento a gran escala cabe señalar:

  • El tratamiento de datos de pacientes por parte de un solo médico;
  • El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales por parte de un

 

Por último, el proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que se está tramitando, contempla en su artículo 34.1 los siguientes supuestos de nombramiento de Delegado de Protección de Datos (DPD/DPO):

 

Artículo 34. Designación de un Delegado de Protección de Datos.

  1. Los responsables y encargados del tratamiento deberán designar un delegado de protección de datos en los supuestos previstos en el artículo 37.1 del Reglamento (UE) 2016/679 y, en todo caso, cuando se trate de las siguientes entidades:
  2. Los colegios profesionales y sus consejos generales, regulados por la Ley 2/1974, de 13 febrero, sobre colegios
  3. Los centros docentes que ofrezcan enseñanzas reguladas por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y las Universidades públicas y
  4. Las entidades que exploten redes y presten servicios de comunicaciones electrónicas conforme a lo dispuesto en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones, cuando traten habitual y sistemáticamente datos personales a gran
  5. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando elaboren a gran escala perfiles de los usuarios del
  6. Las entidades incluidas en el artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.
  7. Los establecimientos financieros de crédito regulados por Título II de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación
  8. Las entidades aseguradoras y reaseguradoras sometidas a la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
  9. Las empresas de servicios de inversión, reguladas por el Título V del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
  10. Los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, conforme a lo dispuesto en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, y los distribuidores y comercializadores de gas natural, conforme a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de
  11. Las entidades responsables de ficheros comunes para la evaluación de la solvencia patrimonial y crédito o de los ficheros comunes para la gestión y prevención del fraude, incluyendo a los responsables de los ficheros regulados por el artículo 32 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
  12. Las entidades que desarrollen actividades de publicidad y prospección comercial, incluyendo las de investigación comercial y de mercados, cuando lleven a cabo tratamientos basados en las preferencias de los afectados o realicen actividades que impliquen la elaboración de perfiles de los mismos.
  13. Los centros sanitarios legalmente obligados al mantenimiento de las historias clínicas de los pacientes con arreglo a lo dispuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
  14. Las entidades que tengan como uno de sus objetos la emisión de informes comerciales que puedan referirse a personas físicas.
  15. Los operadores que desarrollen la actividad de juego a través de canales electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.
  16. Quienes desempeñen las actividades reguladas por el Título II de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

 

Menores ciberacosadores: el caso del profesor hostigado

Ciberbullying

Ciberbullying

 

 

Se habla mucho del cyberbullying y del bullying en la escuela, entre compañeros de clase, con las nefastas consecuencias que ello acarrea para el acosado, que por sus especiales circunstancias se ve totalmente indefenso, y por desgracia con resultados espantosos en algunos casos.

 

En este campo no escapa nadie, ni los profesores.

 

Hace ya muchos años, cuando aun no existían las redes sociales, defendía a profesores que eran acosados por alumnos e, incluso, los padres de éstos. Ahora, con el acceso de los menores a las redes sociales, unido a que cada vez es más temprana la edad a la que se le facilita un Smartphone, se añade el acoso de los profesores en las redes sociales.

 

El supuesto es el siguiente: menor toma foto de profesor y la sube a una red social (Facebook, Instagram, etc).

 

En el mejor de los casos podemos estar ante una infracción administrativa, por cuanto que la imagen es un dato personal, y la publicación de datos de carácter personal en Internet constituye una cesión de datos, y toda cesión de datos debe contar previamente con el consentimiento del interesado, quien debe ser suficientemente informado de la finalidad a la que se destinen los datos.

 

La Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, concreta la protección jurídica dada por la Constitución Española, teniendo la consideración de intromisiones ilegítimas:

 

“La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos”.

 

Este es el mejor de los panoramas, puesto que podemos encontrarnos con un delito contra la intimidad y la propia imagen, contemplado en el artículo 197 del Código Penal, a los que se les aplicaría la Ley del Menor, con las medidas contempladas en ellas para reeducar al infractor, y la reparación del daño vía indemnización (responsabilidad civil ex delito).

 

En el caso de un menor de 14 años, éste no tiene responsabilidad penal, pero sí que responderían sus padres o tutores respecto a la indemnización civil ex artículo 1903 del Código Civil, que señala que los padres o tutores son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

 

La Ley del Menor traslada esa responsabilidad a los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, en ese orden. Por tanto, ¿qué ocurre si el acoso (ciber o no) en la red se produce en el colegio?

 

Pues que la responsabilidad civil puede ir de la mano, esto es, solidaria tanto para padres como para el colegio.

 

Ello es así por la obligación que tiene el centro de intervenir cuando de alumnos propios se trata. Si no lo hiciera, habría un delito por omisión, y en el caso de bullying en todas sus modalidades, podría acarrear consecuencias penales para los profesionales de la enseñanza.

 

Me comentaba un profesor amigo que la problemática actual es mayor de lo que se ve en los medios. La cuestión no pasa por prohibir el uso de teléfonos, en parte por miedo a echarse encima la AMPA, sino por fomentar el buen uso de los mismos.

 

Los dispositivos tecnológicos han venido para quedarse: enseñemos a usarlos bien.

 

 

¿Qué consecuencias tiene para tu empresa la anulación del Safe Harbor?

Ya es archiconocida la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre Safe Harbor o Puerto Seguro (mecanismo legal que permite la transferencia de datos desde la Unión Europea a Estados Unidos), comenzada por un joven abogado irlandés, Max Schrems, que ha conseguido la anulación del acuerdo de Puerto Seguro por no cumplir las garantías de seguridad en la protección de los datos personales.

 

Posiblemente no tenga mucha incidencia en las grandes compañías, pues éstas podrán establecerse en territorio europeo, cosa que en términos económicos sería magnífico. Pero para las PYMES y autónomos sí que puede afectar, si finalmente no se alcanza un acuerdo a finales de enero de 2016 (el mes que viene). Y es que somos muchos los que hacemos uso de plataformas norteamericanas para tratar y almacenar datos personales.

 

A la sentencia no le falta razón, pues el Safe Harbor o Puerto Seguro no es más que un sistema de autorregulación, una especie de Juan Palomo, yo me lo guiso y yo me lo como, ya que los requisitos a los que se adherían las empresas norteamericanas no son suficientes per se para garantizar o proporcionar un nivel adecuado de protección de los datos personales de los europeos.

 

Por tanto, para esas PYMES y autónomos que hacen uso de datacenters y servidores en los Estados Unidos, la recomendación es la misma que se hace para cuando se realiza una transferencia internacional de datos. Eso, o hacer uso de proveedores nacionales o comunitarios.

 

Recordemos que para realizar una transferencia internacional de datos debemos tener la autorización previa de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, salvo excepciones. Por ejemplo, que el Estado donde se reciban los datos ofrezca un nivel adecuado de protección, que no son muchos, a saber: Suiza; Canadá, Argentina, Guernsey, Isla de Man, Jersey, Islas Feroe, Andorra, Israel, Uruguay y Nueva Zelanda. O bien, una de las excepciones tasadas de la ley, entre las que se encuentra la del consentimiento inequívoco del afectado a la transferencia. Eso sí, en todo caso se debe notificar las transferencias internacionales de datos al Registro General de Protección de Datos. Lo contrario sería incurrir en una infracción muy grave, con multas de hasta 600.000 euros.